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"我现在跟你讲话，面前一张纸一支笔都没有，《外国投资者并购境内企业暂行规定》2003年4月12日起施行，瞧瞧我记得多熟。"7月13日，商务部研究员外资研究部主任金伯生有些自嘲地笑着对记者说，"因为除了它几乎就找不到外资并购反垄断审查的法律规定了。"
金伯生是在和记者讨论起徐工并购案时说这番话的。商务部官员日前就徐工并购案发表评论时表示，商务部对外资并购重点和大型企业项目可能影响国家经济安全的问题高度重视，依法严格审查，包括实行反垄断审查。但是，当记者试图寻找当前反垄断审查的法律依据时，却遇到了金伯生所感叹的问题。
"要是早几年，说不定凯雷并购徐工不仅没有垄断的争议，甚至还可能被当做成功案例宣传呢。对待外资并购的不同态度实际上是理性不足的表现，而根源也在于法律的滞后与制度的缺失。"中国政法大学教授时建中对此评价说。
现状：一个部门规章一部产业目录
时建中认为，如果用一句话描述外资并购反垄断审查的现状，那就是"立法滞后和立法层级低"。
外资并购是近年来逐渐兴起的一种FDI(外商直接投资)方式，相比直接设厂的FDI方式而言，股权并购的成本和风险更低、对并购后的市场预期也更加清晰，因此虽然在我国起步较晚，发展却很迅速。而在西方发达国家，股权并购的方式早已是FDI的绝对主力。
但是，对外资并购我国目前并没有法律层次上的规范，最主要的立法就是那部金伯生记得滚瓜烂熟的部门规章---《外国投资者并购境内企业暂行规定》。除此之外，涉及二级市场的外资并购还有证监会等部门的一些零散规定。
"暂行规定中考虑到了垄断的问题，并且做出了具体规定，但是这个规定毕竟法律层级较低，权威性不够。"金伯生说。
暂行规定第19条规定了外资并购引起反垄断审查的具体条件，金伯生将此归纳为"10、15、20"。即"投资者一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个"、"并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币"、"并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%、并购后将达到25%"。暂行规定第20条规定，外资并购只要涉及这三种情形之一，有关部门应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，举行听证会并依法决定批准或不批准。
"在我国反垄断法尚未出台的今天，商务部决定是否对外资并购项目发起反垄断审查的主要标准就是这几个条件。"金伯生说，"此外，外资并购主要参考《外商投资产业指导目录》。"
2005年1月1日起，由国家发改委和商务部共同修订的新《外商投资产业指导目录》正式施行，取代了2002年发布的目录。目录分成鼓励类、限制类和禁止类三个部分，基本上涵盖了所有现有产业。
"外资并购主要参考这个目录，也就是说，我们目前仍然只有一个产业指导目录，而没有强制性的法律制度安排。改革开放快30年，我们急需把产业政策法律化，不能还只是停留在政策层面。"时建中说。
反垄断法:不会专门规定外资并购
提到反垄断审查，自然避不开今年6月底首次提请全国人大常委会审议的反垄断法草案。
据了解，首次提请全国人大常委会审议的反垄断法草案规定了三种经济垄断行为，包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。其中，经营者集中就涉及股权并购问题。草案规定，参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的，参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。
曾作为反垄断法起草专家组成员的时建中认为，反垄断执法机构不可能对所有的并购进行审查，法律的主要任务是确定控制机制，即采取什么标准来对并购行为进行控制，草案选择的标准是"销售额"。
今年两会期间，全国工商联提交一份名为《关于建立国家经济安全体系的建议》指出，在跨国公司扩大占有其他国家市场时，往往使被并购企业所在国经济受到很大冲击，中国应参照他国对跨国并购行为进行严格的反垄断限制。随后，时任国家统计局局长的李德水也公开呼吁对外资垄断性并购保持足够关注，尽早完成反垄断法。
"有舆论认为反垄断法应当对外资并购进行特别严格的规定，但这是不可能的，因为违反了WTO的国民待遇原则。"金伯生对此分析说。
时建中也表示了同样的观点。他认为，立法将并购审查的"销售额"门槛设计成多高是关键，但无论多高，对内资和外资一定是一视同仁的。尽管这带来了相当的立法难度，但却是不可能突破的原则。
"要强调的一点是，几乎所有的国家都在外资并购审查的'执法'中，把国家经济安全作为首要因素来考虑，比如美国政府对中海油收购尤尼科的阻挠。"时建中说，"尽管这不能排除政府滥用反垄断法的可能性，但毕竟使国家经济安全的首要地位得到了体现。"
期待:完善外资并购监管法规
回顾近年来的重大外资并购项目，徐工并不是第一个被外资并购的行业龙头老大，众所周知的乐凯胶卷就是先例。
2004年2月18日，柯达(中国)有限公司在上海宣布，柯达与乐凯的合作已正式获得商务部批准，柯达将以现金和其它资产换取乐凯集团旗下的乐凯胶片股份有限公司20%的国有法人股，并承诺不吸纳市场流通股，乐凯胶片股份有限公司变更为外商投资股份有限公司。
乐凯并购案当时没有引起人们的争议，和人们的认识过程有很大关系。"时建中认为。
他分析说，十多年前，地方政府主要希望把那些负担重、不景气的企业卖给外商，所谓"丑女先嫁"；后来又走向另一个极端，近四五年来又倾向于"靓女先嫁"，把本地效益好的企业先并购给外国投资者，乐凯案就是这种思路下的产物。
"不管哪种思路都是不理性的，而根源就在于制度本身的缺位。"时建中说，"徐工案的争议更加突显出这种制度的缺位，相关立法迫在眉睫。"
有数据显示，2003年外资在我国的并购额为37亿美元，相比当年FDI总额535亿美元，份量不足7%，而同期这一比例在世界范围内的平均数已达到80%。
金伯生认为，尽管短期内外资并购还不能成为FDI的主流，但的确有比较大的增长空间，因此如何监管外资并购，尤其对其可能引发的垄断进行审查非常重要。
他提醒记者注意，今年6月28日新华社受权全文发布了《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》，其中特别提到，"大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见"。
金伯生分析认为，这显然与徐工案的争论有关，徐工案也的确正在征求国家发改委、国家工商总局等相关部门的意见。但是，文件只提出"应征求国务院有关部门的意见"，征求的时限是多久？征求意见的标准是什么？如果不同部门的意见不同又怎么处理呢？
"显然不可能以后每涉及到一个行业的外资并购就出一个国务院文件，而且文件的简单规定也很难在实践中操作。"金伯生说，"当前的重点是总结外资并购中暴露出来的监管漏洞，并尽快从法律制度上加以完善。"（记者 陈晶晶）
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