李冬梅
(中国海外上市网驻英国代表处, 英国伦敦)
从国际比较的视角研究中国的独立董事制度,有助于使中国走出独立董事的误区,打开监事会和独立董事重复设置的“死结”,设计出有效的独立董事激励、保护机制,使独立董事制度具有“再监督”或“反向监督”功能,从而完善和创新中国的独立董事制度。
一、独立董事制度是医治公司治理结构顽疾的灵丹妙药吗?
历史上独立董事的产生和演变几乎都与反制大股东或高层管理人员操控董事会有关。
独立董事制度于20世纪30年代出现于美国,并于1940年写入《投资公司法》。该法案明确规定,在投资公司的董事会中,至少要有40%的成员独立于投资公司、投资顾问和承销商。[1]但当时这一制度尚不具有普遍性,也不是现代意义的独立董事制度。
真正的独立董事制度的形成,是在20世纪60年代美国首次明确提出“公司治理结构”(corporate governance structure)这一问题的时候。这一时期,在世界范围内愈来愈多的研究报告揭示了董事会职能减弱、公司往往被内部董事和以高层管理人员为核心的利益集团所控制的客观事实。这时,独立董事制度受到了更广泛的重视。并且,美国国会在1970年对1940年的《投资公司法》做出修改,从法律上加强了独立董事的地位和作用。
20世纪80年代,国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭,基于此,伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在对这些公司进行了深入分析后,于1992年提交了一份报告,即著名的“凯德伯瑞报告”。独立董事的概念在这一报告中得到了阐述。该报告明确提出,在公司的治理结构中,董事长和总经理应由二人分任,董事会应广泛吸收非执行董事(non-executive director),“董事会中应有足够的有能力的非执行董事,以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。”[2]各发达国家在20世纪90年代对独立董事制度的重视不断增强。根据国际经合组织(OECD)在1999年的调查显示,上市公司中独立董事占董事会人数的比例,美国为62%,英国为34%,法国为29%,德国为19%。[3]这时,独立董事制度已被公认为一剂治疗公司治理结构顽疾的良方。
中国是在20世纪90年代引入独立董事制度的。1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》,就提出了“上市公司可以根据需要设立独立董事”,但当时没有硬性的具体要求。此后,为了适应中国内地公司到香港、美国等地上市的要求,1999年3月29日,当时的国家经济贸易委员会和中国证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》,其中对中国境外上市公司如何建立健全独立董事制度提出了要求。但当时这些要求也仅仅是对境外上市公司提出的,因为香港、美国等国家和地区证券交易所对在本所上市的公司都有建立独立董事制度的要求。2001年8月21日,中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度指导意见》(以下简称《指导意见》)。这一文件不但明确阐述了独立董事的定义和职责,而且对上市公司实行独立董事制度的时间、人数和许多问题也做了具体规定。[4]至此,独立董事制度在中国也受到高度重视。
在对独立董事制度历史进程的考察中发现,各国几乎都是因为在公司治理中出了问题,有的甚至是发生了在国内或国际影响巨大的案件,才引起了人们对独立董事的高度重视。一些人把独立董事制度视为医治公司治理顽疾的良方,一些人则对此表示质疑。因为这些案件中的公司几乎都聘请了独立董事,但都没能发现或没能阻止弄虚作假和侵害股东利益事件的发生。比如美国众所周知的2001年安然(Enron crop)案件和后来的安信财务案件等。在中国,也有类似的“郑百文”案件、“康赛集团案件”、“亿安科技案件”等。这些案件的发生,促使人们不得不对如何发挥独立董事制度在公司治理结构中的作用作更多的思考和探索。
二、如何走出独立董事定义的误区?
长期以来,各国在如何定义独立董事的认识上虽然不断接近,但至今仍然存在偏差。
根据有关资料,独立董事(independent director)在北美国家通常成为外部董事(outside director),是指该董事不是公司职员却是公司的董事会成员。在英国和英联邦国家则通常被称为非执行董事(non-executive director)。[1]
以上三个名词在各种文献和各种场合通常被互相替换使用。但加拿大的布莱恩.R.柴芬斯则指出过他们的区别:“术语‘非执行的’应包含任何不是管理队伍一员的人。一个‘外部董事’是一个当前不被该公司全职雇用的人。术语‘独立的’是在这三类中最受限制的。为满足这一要求,一个人除了在董事会中担任职务和是股东(如果是)外,不应与公司有任何联系,关键之处在于他不应有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。”[5]
美国机构投资管理委员会曾经对独立董事作如下定义:“独立董事与所任职企业的唯一关系是其董事职责,不应参与公司的其他营运和管理。”按照美国联邦政府《国内税收法》第162款的法规定义,“外部董事既不是公司现在或前任职员,除作为董事外又不以其他任何关系接受巨额的直接或间接的报酬。”[1]
在英国著名的“凯德伯瑞报告”中则指出:“一个非执行董事对董事会的最重要的作用是他的谨慎的、独立的判断。我们建议,在董事会中的大多数非执行董事,应该是独立于公司之外的,这也就是说,不能因为董事的股份和董事的薪酬问题影响他们的独立性。在涉及公司的管理和业务时,能够并且必须以他的独立的判断介入”。[2]
中国证监会的权威性文件《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》则指出:“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”,并在文中的第一句便把“独立的外部董事”简称为“独立董事”。[4]
以上几个权威定义有一个共同点,即都一致的强调了以“独立判断”为基本前提的“独立性”。这确实是问题的关键点。但笔者认为,这些定义都不够全面,甚至反映出人们认识上的误区。因为,这些定义都仅仅规定了独立董事的“利益约束”(或谓“利益限制”),但都没有包含对独立董事的利益方面的激励,即“行为激励”的内容。人们片面以为,只要独立董事来自外部并对其收益进行限制,其独立性就有保障了。但事实并非如此。因为认识上的误差,使得在实际运作中在限制了独立董事独立性的同时,也限制了其积极性,从而使独立董事形同虚设。
由上述分析可知,完整、科学的“独立董事”的定义应该包含三层内容,即:独立董事是什么人,不能是什么人;该做什么,不能做什么;该得到什么,不能得到什么。
因此,这样的定义可能更全面:独立董事是公司董事会中来自外部非执行的成员,而不能是来自内部的成员;独立董事对公司及全体股东负责,并遵循诚信、勤勉、尽责的义务,根据客观事实独立判断并独立履行职责,而不能受其他与公司有利益关系的单位或个人的影响;独立董事履行职责的报酬及由此产生的风险,应由聘用公司及有关监管部门和相关行业机构给予保证或保护,除此之外,独立董事不能以任何形式从受聘公司、股东或与公司有利益关系的单位或个人处获取直接或间接的报酬。
三、中国需要什么样的独立董事制度?
若以上述独立董事的定义为理论前提,中国独立董事制度的完善和创新,关键是要对以
下几个问题做出正确选择。
(一)、如何打开中国“二元制”公司治理结构中监事会和独立董事分设、重置的“死结”?
独立董事会制度最基本的内容是独立董事的职权问题。在这方面,中国与美、英及其他欧洲国家的公司治理结构的制度基础存在着一个重要区别:美、英及其他欧洲国家实行的是“一元制”的公司治理结构,而中国在1994年7月1日首次实施及2005年10月27日再次修订的《公司法》中,选择的是“二元制”的公司治理结构,即股东大会下设董事会和监事会。【6】
独立董事制度的最基本的功能是“监督”,因此,对于美、英及欧洲各国不设监事会的“一元制”治理结构中设独立董事比较容易理解。而中国的公司既然设有监事会,为何还要引入独立董事制度呢?二者将是什么关系?是否会产生重叠和冲突?显然,中国的公司治理结构中引入独立董事制度并没有使监事会成为一个“活套”,而是生成了一个新的“死结”。
研究发现,中国的“二元制”治理结构和欧美的“一元制”治理结构各自都既有合理性又有其缺陷。显然,吸收二者合理性的一面,摒弃其不足的一面,是我们应取的正确态度。
那么,这些合理性和不足表现在哪里呢?
从欧美“一元制”的治理结构来看,来自外部人的独立董事的监督可能会更具有独立性,较之内部监督可能更不易被内部人控制。但这种外部人的监督要产生好的效果,必须有一系列与之配套的制度,否则也可能会形同虚设。
而从中国的情形来看,中国“二元制”的治理结构中监事会的监督和独立董事的监督并存,从理论上讲可能会产生内部人监督和外部人监督相结合的优点,加上监事会监督可能具有时间和精力更充分、对公司情况更了解、获得有关信息更便利等优点,从而可能使监督更有效。但是,从《中华人民共和国公司法》的内容、大陆法系的传统以及中国公司的实际情况看,中国公司治理结构中的监事会实际上是由内部人组成的公司的常设性机构。它虽然不隶属于董事会,并有职工代表参加,【6】但其内部人的性质和面对相对处于强势地位的董事会,监事会在实际中很容易被内部人尤其是大股东和管理层所控制。再就两套监督系统并存这一点而言,也很容易产生矛盾和资源浪费。加之,《公司法》和中国证监会的《指导意见》都没有就二者的职能和关系加以界定和统一,这在公司治理中可能会造成一定程度的矛盾和混乱。
那么,如何理顺监事会和独立董事的关系,以便使中国的公司治理制度既符合中国国情又能与国际接轨呢?
对此,有的专家和学者主张独立董事和监事会仍然作为两个监督系统同时存在,并且在职能上进行分工并各有侧重。然而这样的模式在现实中很难操作。
首先,一个公司存在两套监督系统,很容易造成资源浪费,其职能也很难划分,既有可能出现两套系统重复做着同样的事,也可能相反,同样的事两套系统都以为对方做了,但最后谁也没有去做。
其次,一个公司内两套监督系统并存,与国际惯例也很难对付。海外上市的公司必须适合海外交易所的要求,但中国总不能海外上市公司一套治理结构——实行独立董事制度,国内公司另一套治理结构——实行监事会制度。
因此,笔者的意见是,既要从现实出发,也要兼顾继承性;既要完善,也要创新。具体来说,既要引入独立董事制度,也要保留监事会,但是二者不能分设,而要统一起来,并把监事会改造为在公司中为配合独立董事行使职权的常设机构。监事会的工作向全体独立董事负责,协助独立董事及时全面、准确地获取公司的有关信息和情况,并为独立董事提供监督建议和预案,接受独立董事委托独立完成或协助独立董事委托的会计、律师和审计机构完成相关调查和评估,弥补独立董事非执行、外埠、不全职等特点带来的缺陷。
长期以来独立董事缺席公司董事会议的现象十分普遍。因此,把监事会改造成既协助独立董事工作,又负责平时的沟通,还要随时掌握公司各种事情的常设机构,十分必要。
为了使监事会不受内部人的左右或控制,监事会成员的来源最好内外结合,如果外部人员占不到多数,起码也应有相当数量(1/2以上)的职工代表及中小股东代表,增加其代表性和独立性。同时,对监事会成员是否忠诚、勤勉、尽责的考核应充分听取独立董事的意见。而监事会也有权并有责任向监管部门或独立董事派出机构(如行业协会或权威中介等)报告独立董事的履职情况。监事会成员的利益保障则参照后面还要提到的独立董事的利益保障模式处理。
如此,监事会将成为一个既具内部人优势但又必须向外部人负责的准外部人的角色,同时也使原来没有表决权只有象征意义的监事会变成了通过有法定表决权的独立董事体现其监督职能的机构。
这是处理独立董事和监事会关系最具可行性和最易操作的方案。这一方案的优点是:
(1)既能使机构设置规范化,又能避免两套监督机构分设、重置的矛盾,而且能扬原先两套监督系统之长,避两套监督系统之短。
(2)符合中国国情,既具有创新性,又兼顾了历史和现实,避免动大“手术”,易为人们接受。
(3)易与国际惯例对接,甚至能为各国提供借鉴;能在国际上消除“一国公司,两套制度”的不良形象。
(二)如何设计独立董事的选择、聘任机制?
独立董事的选择和聘任,显然必须体现关于独立董事定义的基层含义。而最核心的,是要使选择、聘任机制体现和保证独立董事的独立性,而不能违背和削弱这种独立性。
1、应改变独立董事本土化的现状。为了增强独立董事的独立性,无论美、英还是中国,都应改变独立董事本土化的现状。据伦敦商学院的研究报告显示,英国独立董事中不是英国籍的只占7%,属英国籍但来自其他少数民族的只占1%。[7]而中国上市公司在各种媒体披露的信息中,外籍人士任中国公司独立董事的情形十分鲜见。独立董事的本土化不利于独立董事独立性的发挥,不利于企业参与更大平台(特别是国际化平台)的竞争。
2、应增加独立董事在董事会中的比例。增加独立董事在董事会中的人数比例,是改变独立董事在董事会中弱势地位的主要办法。对此,《凯德伯瑞报告》提出,董事会中至少应拥有3个非执行董事。[2]中国证监会的《指导意见》则只是要求“在董事会成员中应当至少包括1/3独立董事”。[4]从理论上说,英、中的这两种要求都不足以改变董事会或公司管理层无视独立董事意见的状况。因为在董事会中独立董事处于少数的弱势地位。因此,1/2以上的比例应是一个法定的要求。事实上,正如本文第一部分就已提到的,国际经合组织(OECD)在1999年的调查显示,美国上市公司中独立董事占董事会人数中的比例已达到62%。
3、应增加独立董事提名、选择、聘任的间接性。应把大股东或企业经营者代表企业直接选聘独立董事改为间接式的选择和聘任。具体方法是,对于需聘用独立董事公司,首先需向监管机关提出申请,监管机关再出具委托函,委托行业协会(如独立董事协会)或权威中介机构提出可供选择并符合资格的名单,由股东大会审议和表决,表决结果还需再经监管机关和行业协会认可并备案(以便加强履职监督),最后再由董事会正式聘用。只有在第一次表决未获通过的情形下,才能由股东大会提出人选,并由行业协会进行资格审查后,再交付股东大会审议表决。应当通过立法,防止股东或企业经营者操纵独立董事的提名和选聘。
(三)如何建立独立董事的激励保护机制?
在独立董事制度中,包含费用、薪酬和保险的激励、保护机制,是与选择、聘任机制具有相同地位的内容。对此《凯德伯瑞报告》提出了几个非常有价值的原则:“关于费用,要在认识非执行董事的贡献、价值和不要削弱他们的独立性之间达到一个平衡。”“对于一个严谨的非执行董事来说其需要做的事是大量的,而他们的费用是跟他们贡献给公司的时间有直接影响的。”“为了保护他们的积极性,我们主张,非执行董事不要参与股份,并且作为非执行董事他们的退休金不是来自公司。”[2]
因此,必须明确一条兼具继承性和创新性的重要原则:独立董事的费用和个人利益,源于任职公司又必须独立于任职公司之外。源于任职公司,是指独立董事行使职权所发生的费用,个人报酬和保险费等等,必须来自于其所任职的公司,即由所在职的公司承担,带有强制性。独立于任职公司之外,是指上述费用(特别是个人报酬部分),不直接从其所任职的公司支付给独立董事本人,而是通过建立独立董事基金等形式,并主要从需聘用独立董事的公司中根据一定的标准征集,然后间接地从第三方(比如独立董事协会、独立董事基金会等)的手中支付。这样可以使独立董事割断与任职公司的直接的利益关系,并超脱于灰色收入区域之外,从而保护他们的独立性,并使独立董事制度更规范化、专业化、社会化和市场化。
(四)如何使独立董事制度具有“再监督”或“反向监督”的功能?
一个完善、有效的独立董事制度必须具有“再监督”或“反向监督”的功能。公司治理需要通过独立董事制度带来透明和阳光;而独立董事制度自身也需要透明和阳光。独立董事制度自身的透明和阳光则来自公司外、特别是社会的“再监督”或“反向监督”。
为此,一是要建立“独立董事评估机制”。这一机制至少包括评估人员的组成(比如股东代表、行业协会代表、政府监管机构代表、有关专家等)、评估体系的建立(如评估内容和评估标准等)两个内容。一方面要评估上市公司执行独立董事制度的情况和效果;另一方面,要评估独立董事是否遵循了独立、公正、诚信、勤勉和尽责的要求。
二是要实行“独立董事报告披露制度”。这一制度也应通过立法使之带有强制性质。独立董事的意见,无论被采纳或未被采纳,都应通过规定的途径给予披露,以保护中小股东、投资人、公司职工的知情权,既监督公司执行独立董事制度,也监督独立董事诚信、勤勉、尽责。同时,这一公开披露制度还有助于改变独立董事是“花瓶”和“摆设”的不良形象,从而有助于提升独立董事在公众中的社会价值和公信度。
本文仅仅是通过对美、欧和中国实行独立董事制度的回顾和比较分析,对如何建立有中国特色的独立董事制度的几个关键问题作出了回答,并提出了一些新思路。这些思路也许还是粗线条的,而且是不全面的。因为一篇文章里不可能面面俱到,更不可能成为“实施细则”。但笔者认为,本文的思路不但在理论上是站得住脚的,在实际中也是可操作的。
参考文献
[1] American Investment Company Law
Http://www.aspnpub.com/SECRULES/invact40.plf,1940.
[2]A. Cadbury. Report of the Committee on the Financial Apects of Corporate [M]. London: Gee Publishing, 1992.
[3]魏云,朱平.我国实施独立董事制度的若干法律问题[J/OL].上海市中汇律师事务所,2002-07-24.
[4]中国证券监督管理委员会.关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见[J/OL].中国证券监督管理委员会网站,2001-08-21.
[5]张安中.美国投资基金的独立董事制度对我国的启[J/OL].www.chinaMPAonline.com,2002-12-10.
[6]中华人民共和国公司法[J/OL].新华网,2005-10-28.
[7]Derek Higgs. Review of the Role and Effectiveness of Non-executive Director [Z]. January 2003.
[8]P. Clifford , R. Evans. Non-Executive Director: A Question of Independence [J]. Corporate Governance: A International Review, Vol. 5, Oct. 1997, (4): 224
[作者简介] 李冬梅(1970-),女,北京人,中国海外上市网驻英国首席代表。
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