【作者：王伟伟】

　　有限合伙人并不积极的参与合伙事务的经营，但是如果他们确有这样的意愿，在法律上是不是存在不可逾越的障碍呢？

　　2006年8月27日，《合伙企业法》由全国人大常委会通过，这部新合伙企业法的最大亮点就是规定了“有限合伙”制度，该法第二条明确规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”该制度为投资人开创了新的投资方式，提供了一种新的投资工具。

　　实际上，虽然我国1986年的《民法通则》和1997年的《合伙企业法》未规定有限合伙企业，但是，一些地方法规规定了有限合伙制度。如1994年深圳市出台的《深圳经济特区合伙条例》、2001年实施的《中关村科技园区管理条例》和《有限合伙管理办法》。但这些地方法规有关有限合伙的规定与我国现行的《合伙企业法》以及旧的《公司法》的规定是相违背的，在效力上存在瑕疵。因为立法效力上的瑕疵，导致了以这些法律为依据的有限合伙企业发展的困境，如2002年被中国证监会“紧急叫停”的全国第一家经营风险投资的有限合伙企业—北京天绿创业投资中心。

　　这次新合伙法修改对这种情况进行了校正。新法借鉴了美国的有限责任合伙（LLP）和有限合伙(LP)制度。在有限合伙中，普通合伙人对合伙企业的债务对外承担无限连带责任，有限合伙人仅以其在合伙中认缴的出资额为限承担有限责任。无限合伙人一般积极的掌控合伙事务的经营，有限合伙人只是消极的投资者，不参与合伙事务的经营。

　　有限合伙人的“有限”规矩

　　有限合伙的这种明确划分被认为是其优势所在，它为集中管理提供了方便，也为不具有管理能力或不愿参与具体事务经营的消极投资者提供了投资的工具。在我国，通过公司制度来达到这样的目的似乎存在法律上的障碍，我国的公司法理论一般认为股东参与决策和管理的权利为固有权利，是不可以通过当事人的约定而排除的。在美国不存在这样的障碍，他们的标准公司法规定只要股东享有参与管理或获得金钱回报之一的选择性的权利就是可以的，股东的身份就可以成立。有限合伙制度中的两个重要问题是信义义务和经营控制划分。

　　由于有限合伙人一般是依靠他人的努力来获得回报，这样一方面按照美国的证券法有限合伙平均的有限份额是很有可能被当作证券来看待的，那些公开交易（publicly traded）的有限合伙也被视为上市公司（corporation），要履行登记和信息公开的义务。至于我国的有限合伙在未来能否有上市的可能还要看有限合伙制度及其实践的发展。另一方面，无限合伙人掌握着他人的财产，并且要为他人经营，美国法就将他们视为受托人，就是说，无限合伙人对有限合伙人承担信义义务（fiduciary duties）。这在常理上也是一样的，别人将其财产基于获利的目的托付给你，你就要对得起别人的信赖，否则就要因辜负他人的信赖而承担责任。

　　有限合伙人并不积极的参与合伙事务的经营，但是如果他们确有这样的意愿，在法律上是不是存在不可逾越的障碍呢？

　　在1976年美国修改有限合伙法时，责任屏障和经营控制的问题被认为是唯一的最具难度的问题，在控制理论的基础上增加了所谓的安全港规则，即有限合伙人作为合伙或者无限合伙人的代理人或者雇员，参与合伙财产的完全或者实质性的完全转让的决定，以及参与决定革除无限合伙人的决定，并不导致无限责任。1985年的修改则加大了债权人证明有限合伙人控制企业经营的难度，从要求债权人证明实际知悉有限合伙人参与经营控制，到要求债权人证明基于有限合伙人的行为他合理的相信有限合伙人就是无限合伙人。2001年，美国统一州法委员会公布的新统一有限合伙法303更是明确规定，有限合伙人并不以有限合伙人的身份，因参与合伙事务的经营控制而承担无限责任。这样，即使有限合伙人积极参与合伙事务的经营，即使债权人能够证明有限合伙人在外表上可以合理的认定为无限合伙人，也不承担额外的责任，自始于1916年立法的所谓控制理论被抛弃。

　　我国立法同样严格限制有限合伙人对外代表合伙企业，合伙法第68条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。同时，该法第76条也规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。就是说，虽然有限合伙人不能对外代表合伙企业，但是第三人的信赖受到保护。这里我们可以看到，合伙法并没有采纳美国最新的规则，而这是否考虑了美国新规则的独特背景，本人不能断然否定。新合伙法是否采纳了美国的“旧法”本文也不完全确定。但是，如上所述，美国统一州法委员会2001年合伙法的规则已经为有限合伙人提供了完全的有限责任保护，有限合伙人既可以积极地介入和控制合伙事务的管理，也可以同时享有有限责任的保护。而我国法律对于有限合伙人参与企业的内部管理实行严格的禁止，在“安全港规则”中的规定也较美国严格。

　　有限合伙的前景

　　在美国，截至1997年有限合伙的数量是328，210个，有10，167，018个合伙人。这些有限合伙多集中在不动产和投资公司领域。有限合伙因为有限责任合伙和有限责任公司的出现，其适用受到限制。但是J.Dennis Hynes在他的Agency, Partnership, and the LLC一书中告诉我们，有限合伙因其有限合伙人与无限合伙人之间明确而清晰的划分而仍具魅力。在我国，有限合伙应该有更广泛的适用性，因为我们并没有美国的LLLP和LLC制度。谈到有限合伙在我国的适用，比如，在家族企业中，家长可以让他们的孩子作为有限合伙人享有经济利益，却不能参与合伙事务的经营，不能对外执行合伙事务。

　　另外，有限合伙这种方式结合有限与无限，为以集中管理的方式吸引分散投资提供了很大的便利。在非法集资受到严格限制的当下，合伙法可能在无形中为民间资本的积聚提供了一个工具。不过，“新合伙法”第61条规定，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；法律另有规定的除外。人数的上限对于大规模的积聚民间闲散资金设定了障碍，但该法又有除外规则，为其他法规进一步的改变留有余地。

　　总的来说，新合伙法规定了有限合伙制度，虽然存在可以改进和商榷的地方，但是，它毕竟为投资者提供了一种新的选择可能性，我们有理由对它做出积极的评价。投资者对它的熟悉和利用应该只是时间的问题。

　　（作者系中国政法大学博士生）