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《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》要求"规范上市公司运作。完善上市公司法人治理结构,按照现代企业制度要求,真正形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制。强化董事和高管人员的诚信责任,进一步完善独立董事制度。"社会各方面也建议进一步严格对上市公司的要求、完善上市公司治理结构。据此,新公司法新增加一节"上市公司组织机构的特别规定",共5条,除明确上市公司的含义外,主要从四个方面作了特别规范。与公司法修订草案第一次审议稿中有关的11条规定相比,作了较大幅度的调整。
一、上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定
独立董事一般是指与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。独立董事制度最早兴起于1940年的美国。20世纪60、70年代,以英美为代表的英美法系国家在不改变原有公司治理结构的模式下,通过设立独立董事制度达到了改善公司治理、提高监控职能、降低代理成本的目的,实现了公司价值与股东利益的最大化。
在我国,中国证监会在1997年12月发布的《上市公司章程指引》中首次提出独立董事概念,并规定公司根据需要可以设独立董事。直到2002年1月7日,中国证监会和原国家经贸委联合发布的《上市公司治理准则》,才明确要求上市公司必须建立独立董事制度。
这次修改公司法,国务院提出的修订草案第一次审议稿规定:上市公司除设立监事会外,还要设立独立董事,并在董事会中设立审计委员会、薪酬委员会等专门委员会。在全国人大常委会审议过程中,有些常委会委员、全国人大代表和地方、部门、企业、专家提出,公司监事会的职能与董事会中设立的专门委员会的职能有交叉,法律不宜强制要求所有上市公司都必须设立两套监督机构。全国人大财经委员会建议,对修订草案规定的上市公司设监事会、独立董事等多层监督关系加以梳理,避免监督层次过多,职责不清,影响监督效果和公司决策、运行的效率。从实践看,我国公司的监事会制度和独立董事制度都还需要进一步完善,以有效地发挥监督作用。从国外规定看,有的国家实行独立董事制度,有的国家实行监事会制度,都没有强制规定公司必须设两套监督机构。考虑到公司法修订草案已经明确规定股份有限公司都要设立监事会,对在上市公司中推选独立董事制度的问题,宜只作原则性规定,为实践中进一步探索留下空间。据此,修订草案第二次审议稿第123条规定,上市公司可以设立独立董事,具体办法由国务院证券监督管理机构规定。同时,删除了有关独立董事的人数、任职资格、职权范围、工作程序和退出机制,以及关于董事、监事和高级管理人员的义务和责任等的规定。
在全国人大常委会会议对修订草案进行第三次审议的过程中,针对修订草案第三次审议稿第123条关于"上市公司可以设立独立董事,具体办法由国务院规定。"的规定,有些全国人大常委会组成人员提出,迄今为止,所有的上市公司都已按照规定设立了独立董事,设立独立董事,对于维护公众投资者的合法权益,具有积极作用,这项制度应当继续实行并加以完善。有的建议将上述规定中的"可以"设立独立董事修改为"应当"设立独立董事。有的建议删除上述规定中的"可以"二字。经过研究,新公司法的这一规定,最后修改为"上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。"
二、重大资产处置和担保应由股东大会作出决议
上市公司重大资产处置和担保,可能给公司财产带来很大风险,甚至关系公司的生死存亡。对于这一问题,中国证监会发布了《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》,明确规定了上市公司重大购买或出售资产的行为,以及上市公司实施重大购买或出售资产应当履行的程序。但是,在实际生活中,这方面发生的问题较多,公司法对此需要加以规范。为此,新公司法第122条规定,上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。这一规定,实际上与公司法总则中新增加的第16条规定有密切关系,应该结合起来理解。
公司法第16条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
三、严格规范关联交易行为,重建投资者对资本市场的信心
社会各方面普遍反映,一些上市公司存在控股股东、董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用关联交易"掏空"公司的现象,上市公司大股东与公司董事相互勾结,利用关联交易将上市公司变为大股东"提款机"的现象也时有发生。这些现象的存在不仅侵害了公司、公司中小股东和银行等债权人的合法权益,也给国家的金融安全和社会稳定带来了很大的风险。上市公司不规范的关联交易行为,还在相当大的程度上打击了公众投资者对资本市场的信心,对资本市场稳定健康发展造成了相当恶劣的影响。
为了重建投资者对资本市场的信心,新公司法从四个方面对关联交易行为进行了规范:一是明确规定关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。二是公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。三是公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。四是考虑到上市公司的经营决策权主要掌握在公司的董事会手中,新公司法规定上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。
四、上市公司设董事会秘书,行使三项法定职责
我国上市公司设立董事会秘书始于1994年,1997年底全面施行。1994年8月27日,原国务院证券委、原国家体改委联合发布《到境外上市公司章程必备条款》规定,境外上市公司设董事会秘书,并规定了董事会秘书的三项职责。1996年3月21日,上海证券交易所、上海证券管理办公室联合发布《关于 B股上市公司设立董事会秘书的暂行规定》,要求B股公司必须设立董事会秘书。1996年8月9日,上海证券交易所发布《上市公司董事会秘书管理办法(试行)》,明确规定所有获准上市的公司必须聘任董事会秘书。1997年12月16日,证监会发布《上市公司章程指引》,要求董事会设董事会秘书,并详细规定了董事会秘书的主要职责、任职资格和聘任或者解聘方式。
根据新公司法的规定,上市公司设董事会秘书,主要行使三项职责:一是负责公司股东大会和董事会会议的筹备和文件保管等事宜；二是负责公司股东名册资料的管理；三是办理信息披露事务等事宜。
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