市场竞争在一定程度上是内植于其中的法律制度和法制环境的竞争;有效的法律制度，是形成强大证券市场的基本条件；良好的法制环境，对于证券市场竞争力不仅仅是一个外部性的保障和促进因素，更是内生于证券市场、成为其核心竞争力的构成要素之一。在我国证券市场核心竞争力匮乏之诸多原因中，制度供给不足和法制失灵无疑是一个重要方面。本课题从法制理念、立法、执法、司法、守法等层面，剖析了我国证券市场法制失灵的原由，并就法律制度重构的路径，法制环境重塑的要点提出了对策和建议。

　　课题主持人：顾功耘

　　课题研究与协调人： 上海证券交易所 卢文道

　　课题研究员： 顾功耘 罗培新 卢文道 伍坚 雷晓冰 丁绍宽 朱圆 杨勤法

　　二十世纪九十年代以来，证券市场国际范围内的竞争全面展开，其中尤以上市资源的争夺最为激烈，因为优质上市资源在证券市场中处于基础性、本源性地位。一流的证券市场，首先要有一流的上市企业。在这场方兴未艾的上市资源争夺中，中国内地企业特别是优质、大型企业成为成熟证券市场关注的焦点，一批优质上市资源逆本土选择，纷纷赴海外上市。从市值看，截至2004年底，我国在海外上市公司的可流通市值已超过22000亿元人民币，而沪、深两市可流通市值不到12000亿元。大型企业海外上市必然导致国内资本市场丧失优质上市资源，陷入边缘化危机。

　　优质上市资源外流，充分暴露出我国证券市场核心竞争力的严重匮乏。令人担忧的是，2001年至今，我国证券市场进入了深幅调整，长期累积的深层次风险和基础性制度缺陷全面、集中地爆发出来，市场信心受到重创、融资功能严重受损，证券市场竞争能力呈进一步下降趋势。如何增强我国证券市场核心竞争能力，尽快扭转上市资源外流局面，是摆在我国证券市场面前的一项艰巨而紧迫的任务。

　　我们认为，证券市场的竞争在一定程度上是内植于其中的法律制度和法制环境的竞争，在我国证券市场核心竞争力的匮乏之诸多原因中，制度供给不足和法制失灵，无疑是一个重要方面。基于此，本研究报告将从法制理念、立法、执法、司法、守法等层面，剖析证券市场法律制度和法制环境现状及存在的问题，并提出相应的对策和建议，以推动我国证券市场法制建设，促进证券市场不断增强核心竞争力。

　　证券市场核心竞争力与法制环境的正向关系

　　一个具备核心竞争力的证券市场，应至少呈现如下四种状态：市场基本功能到位，对市场主体具有吸引力；市场运行机制健全，具有可持续发展能力；市场发展环境宽松，具备应有的创新能力；市场主体利益分配均衡，公众投资者权益保护具有公信力。而我国证券市场核心竞争力之匮乏，细言之，恰恰具体表现为吸引力、发展力、创新力、公信力之缺失，其产生之原因，可以从政治、经济、历史、文化诸多层面去探究，而法律分析自应是其中首选的视角。

　　一个基本事实是，良好的法律、制度和文化，是形成强大证券市场的基本条件，法制环境对于证券市场竞争力不仅仅是一个外部性的保障和促进因素，更是内生于证券市场、成为其核心竞争力的构成要素之一，二者呈严格的正向关系。在世界范围内，上市资源流出方多为新兴市场，尚未形成配套的立法、行政、司法体系和有效的法制环境，其企业之所以去成熟证券市场上市，很重要原因是为了规避本国脆弱的、滞后的、不合理的法律制度。而相对应的是，上市资源流入方多为成熟证券市场，已经建立独立于行政的法治，形成了一整套行之有效的法律制度，特别是公正有效的监管和司法、良好的信息披露、诚信市场文化、灵活的市场创新等方面的基础性法律制度相当健全。

　　经过十几年的法制建设，我国已经形成了以《证券法》、《公司法》、《证券投资基金法》为核心，以国务院行政法规和监管部门行政规章为重点，以最高法院司法解释和证券市场自律机构业务规则为补充的证券市场法律体系。证券市场法律制度也比较完备，建立起包括证券发行与上市交易、证券交易与结算机构监管、证券经营与交易服务机构监管、上市公司及信息披露监管、证券投资基金、证券违法行为法律责任等在内的证券法律制度。但是，正如有了宪法并不等同于宪政，有了法制并不同等于法治，证券市场各效力层次的诸多法律规范和法律实施，并没有导致证券市场有效秩序的完全建立。当前，我国证券市场存在着法制失灵的现象，法律权威性、有效性严重不足；一些法律规范甚至阻碍着证券市场的发展，成为法制瓶颈。而行政执法和司法也没有在投资者权益保护和证券市场秩序的维护上，发挥应有的作用。要扭转我国优质上市资源外流的被动局面，最根本的办法是以核心竞争力为切入点，进行制度变革，彻底解决我国证券市场的基础性、本原性问题。而法制建设和法制生态环境的改良，无疑是制度变革的关键一环。

　　影响我国证券市场核心竞争力的法制环境分析

　　(一)法制理念

　　首先，法律在工具和信仰之间迷失自我。在法律工具主义的影响下，一些证券法律法规成为国企融资和股份制改造的工具，一旦某些规则不再有助于这一目的的实现，便以新法甚至是政策来取而代之。作为工具的法律无法成为市场主体的最高信仰，而立法爆炸导致法律的稳定性差，严重破坏了市场主体对法律的预期。

　　其次，法律在多元利益平衡器和单元利益保护伞之间进退维谷。证券法是善和平衡的艺术，必须发挥其多元利益平衡器的功能，而不能异化成部分主体或团体的利益代言人。唯此才能形成各参与方利益和谐、均衡发展的证券市场。但基于特定的经济基础和市场环境，我国公司法和证券法的立法导向明显向国有控股上市公司和国有股股东利益倾斜，忽视包括中小投资者在内的其他主体利益也就势所难免。

　　再次，法律在有限法律和全能法律之间处境艰难。在经济体制转轨之前，政府长期以全能政府的面目出现，证券法律因而成为全能法律，希望尽可能将诸多的市场活动和经济关系纳入法律的强制性调整范围。随着市场经济体制的逐步确立和个体自由观念的兴起，全能政府的传统定位日益受到挑战，全能法律正在向有限法律过渡。必须指出，我国证券市场的制度变迁主要由政府主导和推动，要改变维持既有利益格局的法律制度安排，必须信守有限法律的精义，扩大市场自治空间，这将是一场艰难的利益博弈和制度转型过程。